1. De aanbestedende overheid is verplicht een onderzoek uit te voeren naar abnormale prijzen. Zij beschikt hierbij over een ruime beoordelingsbevoegdheid om na te gaan of er al dan niet abnormale prijzen voorkomen in de offertes, en om deze prijzen al dan niet te aanvaarden, maar daartegenover staat dat zij haar beslissingen hieromtrent behoorlijk moet motiveren.

Op voorwaarde dat uit het administratief dossier blijkt dat er wel degelijk een zorgvuldig onderzoek werd uitgevoerd naar mogelijke abnormale prijzen, kan de aanbestedende overheid zich beperken tot de loutere bevestiging in de gunningsbeslissing dat dit onderzoek werd uitgevoerd en dat er geen vermoeden van abnormale prijzen werd vastgesteld.

Maar uit de loutere vermelding in het gunningsverslag dat “de offertes werden onderzocht in het kader van hun formele en materiële regelmatigheid” kan enkel afgeleid worden dat de aanbestedende overheid de regelmatigheid van de offertes heeft onderzocht, maar dit houdt niet in dat zij ook overgegaan is tot het onderzoek van de abnormale prijzen.

Het is ook niet voldoende te vermelden dat “conform artikel 86 K.B. 18 april 2017 werd overgegaan tot de controle van de prijzen, de hoeveelheden, de leemtes en de vergissingen” en dat “geen enkele fout werd vastgesteld in de offertes”. Artikel 86 K.B. heeft betrekking op de verbetering van de materiële vergissingen en rekenfouten, en niet op het onderzoek van abnormale prijzen.

Het lijkt er dus op dat de aanbestedende overheid uitdrukkelijk in haar gunningsverslag of in de gunningsbeslissing moet vermelden dat zij het onderzoek naar abnormale prijzen heeft uitgevoerd, ook wanneer zij geen abnormale prijzen heeft gedetecteerd.

2. Gelet op de grote beslissingsruimte, waarover de aanbestedende overheid beschikt bij het prijsonderzoek, is het haar in beginsel toegelaten criteria te hanteren waarbij zij screent op abnormaliteiten, teneinde op een praktische en efficiënte wijze haar werkzaamheden bij dit onderzoek te verrichten. Vereist is wel dat deze criteria (parameters) zorgvuldig worden opgesteld en de perken van de redelijkheid niet te buiten gaan.

Het vaststellen van deze parameters is in beginsel niet onderworpen aan de formele motiveringsplicht. De Raad van State (RvS, nr. 244.193, 5 april 2019) is van oordeel dat noch artikel 4, 8°, van de rechtsbeschermingswet, noch de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991, vereisen dat de motieven die ten grondslag liggen aan dit vaststellen, formeel worden opgenomen in de gunningsbeslissing.

3. De aanbestedende overheid moet wel motiveren waarom zij de prijzen van bepaalde posten als verwaarloosbaar of niet-verwaarloosbaar beschouwt. De beslissing waarbij een offerte wordt geweerd omwille van abnormale prijzen van een of meerdere posten, moet aantonen dat de aanbestedende overheid heeft nagegaan of deze posten al dan niet verwaarloosbaar zijn. De vaststelling dat een post al dan niet een verwaarloosbaar karakter heeft geldt immers als basis van de beslissing om de offerte te weren. Indien deze kwalificatie niet is aangetoond in de beslissing, is een stap in de redenering van de aanbestedende overheid niet uitgedrukt en is de beslissing om de offerte te weren aangetast door een gebrek aan formele motivering (RvS, nr. 257.390, 21 september 2023).

Wanneer de aanbestedende overheid geen enkel onderscheid maakt tussen verwaarloosbare en niet verwaarloosbare posten, en vertrekt van het standpunt dat elke anomalie met betrekking tot een eenheidsprijs voldoende is om de regelmatigheid van de offerte aan te tasten, is de beslissing op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

4. Indien de aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek oordeelt dat er geen schijnbaar abnormale prijzen zijn, althans wat de offerte van de gekozen inschrijver betreft, lijkt het niet dat de aanbestedende overheid met betrekking tot dit prijsonderzoek een extensieve motivering dient op te nemen in de gunningsbeslissing of in het verslag van nazicht. De beslissing dat er geen abnormale eenheidsprijzen of totaalprijzen voorkomen in de ingediende offertes, moet niet specifiek gemotiveerd worden, op voorwaarde dat er geen aanwijzingen zijn, die in de andere richting wijzen, en dat er wel degelijk een voorafgaand prijsonderzoek heeft plaats gevonden. Dergelijke beslissing is dus niet mogelijk zonder enig onderzoek, en zeker niet wanneer blijkt dat sommige prijzen sterk afwijken van de prijzen van andere offertes en/of van de raming.

Wanneer er eerst een verantwoording wordt gevraagd, en de aanbestedende overheid de verstrekte verantwoording aanvaardt en besluit dat de prijzen normaal zijn, zal dit wel afdoende moeten gemotiveerd worden.

Maar het lijkt niet van de aanbestedende overheid te moeten worden vereist dat zij voor elk mogelijk aspect dat aan de regelmatigheid van de offertes raakt in detail de positieve redenen te kennen geeft waarom de offerte niet onregelmatig zou moeten worden verklaard, indien er geen regelmatigheidsproblemen rijzen. Wanneer de aanbestedende overheid echter zelf toegeeft dat zij aan alle inschrijvers een verzoek tot prijsverantwoording heeft gericht en van hen ook prijsverantwoordingen heeft ontvangen, volgt hieruit dat zij bij het prijsonderzoek abnormale prijzen of kosten heeft vastgesteld. Een regelmatigheidsonderzoek in het kader waarvan de aanbestedende overheid zich ertoe verplicht heeft gezien om alle inschrijvers om een prijsverantwoording te vragen, kan niet worden omschreven als één waarin er geen bijzondere problemen zijn gerezen (RvS, nr. 250.332, 15 april 2021).

5. Indien er wel abnormaal bevonden prijzen in een offerte voorkomen, dan zal de aanbestedende overheid een verantwoording vragen aan de betrokken inschrijver(s), overeenkomstig artikel 35 en/of 36, K.B. 18 april 2017.

De beslissing waarbij de aanbestedende overheid een offerte onregelmatig verklaart wegens abnormaal hoge of lage prijzen moet het voorwerp uitmaken van een precieze motivering, die toelaat na te gaan, enerzijds, of de aanbestedende overheid de ingeroepen verantwoording zorgvuldig heeft geanalyseerd, en anderzijds, de redenen te begrijpen waarom zij de verantwoording niet heeft aanvaard.

De plicht tot formele motivering moet te dezen dan ook streng worden opgevat. Indien de inschrijver zich steunt op uitzonderlijke gunstige omstandigheden, dan is de aanbestedende overheid verplicht deze verantwoording zorgvuldig te onderzoeken. Wanneer zij zich bij het onderzoek naar de prijsverantwoording niet steunt op feitelijk correcte gegevens en besluit dat – in strijd met de feitelijke gegevens van het dossier – er helemaal geen objectieve factoren worden ontwaard in de prijsverantwoording, die verband houden met de aangevoerde uitzonderlijke gunstige omstandigheden, dan is haar beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

Wanneer een inschrijving wordt geweerd wegens abnormale prijzen, moeten in de betrokken beslissing de posten worden gepreciseerd waarvoor een abnormaal geachte prijs wordt opgegeven, alsook de redenen waarom de prijs abnormaal is. Indien die redengeving niet in de beslissing zelf te vinden is, maar wel in het aanbestedingsverslag, waarnaar de beslissing verwijst, moet dit verslag aan de betrokkene worden overgemaakt.

6. Een zelfde motiveringsplicht is van toepassing wanneer de aanbestedende overheid de verantwoording van abnormale prijzen door de inschrijver aanvaardt en de offerte op die basis regelmatig verklaart. Dit kan enkel nadat de verantwoording, verstrekt door de ondervraagde inschrijver, grondig werd onderzocht. De aanbestedende overheid kan zich in haar gemotiveerde beslissing niet beperken tot de loutere bevestiging dat aan de gekozen inschrijver gevraagd werd verschillende eenheidsprijzen te detailleren en te rechtvaardigen en dat deze inschrijver de aangeboden eenheidsprijzen gerechtvaardigd heeft en in detail heeft kunnen staven.

De motieven waarom een offerte toch als regelmatig wordt beschouwd niettegenstaande een voorafgaand prijsonderzoek dienen te worden veruitwendigd teneinde een controle mogelijk te maken. Indien de aanbestedende overheid een prijsonderzoek heeft gevoerd en een prijsverantwoording heeft gevraagd, dient zij hierover inhoudelijk standpunt in te nemen alvorens de beslissing te nemen om de gekozen inschrijver de opdracht te gunnen. Op grond van de formele motiveringsverplichting moet worden aangenomen dat in de gunningsbeslissing afdoende redenen moeten worden opgegeven waarom een gekozen offerte na prijsonderzoek regelmatig wordt bevonden.

De vermelding in het gunningsverslag dat “alle inschrijvers tijdig hun verantwoording aan de aanbestedende overheid hebben bezorgd, dat de door de onderzochte inschrijvers aangeboden prijzen te verklaren zijn aan de hand van de invulling of keuzes die gemaakt werden ter realisatie van de opdracht en dat de globale offertebedragen niet abnormaal zijn” volstaat niet als afdoende formele redengeving. In het gunningsverslag werd louter vermeld dat de globale offertebedragen niet abnormaal zijn, en werd er geen enkel onderscheid gemaakt tussen de verschillende percelen of per geselecteerde inschrijver aan wie prijsverantwoordingen werd gevraagd. Evenmin werd in de gunningsbeslissing of in het gunningsverslag concreet aangegeven welke argumenten de gekozen inschrijver had aangebracht voor zijn schijnbaar abnormale prijzen, noch waarom deze argumenten door de aanbestedende overheid werden aanvaard om het schijnbaar abnormaal karakter, dat aan deze prijzen kleeft, weg te nemen (RvS, nr. 249.703, 2 februari 2021).

De motivering van de beslissing inzake abnormale prijzen is dus wel zeer belangrijk en de niet naleving ervan kan leiden tot de schorsing of de nietigverklaring van de gunningsbeslissing, eventueel gepaard gaande met een schade- of herstelvergoeding in het voordeel van de geweerde inschrijver.

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 euro, exclusief 6% BTW en verzendkosten), te bestellen via govly.be/publicaties/kroniek-overheidsopdrachten. De auteur schrijft deze bijdrage in eigen naam.