De regering heeft in de wet van 22 december 2023 (B.S. 8 januari 2024) terug enkele maatregelen genomen in het kader van het “Actieplan ter bevordering van de toegang van de KMO’s tot overheidsopdrachten”, dat door de regering in november 2021 werd aangenomen. Een vorige maatregel in hetzelfde kader werd voordien genomen door de wet van 8 februari 2023, waaraan wij in deze blog reeds een artikel hebben gewijd (zie: Wetswijziging met het oog op meer ‘governance’ en transparantie bij overheidsopdrachten).

In de recente wet wordt de regeling voor de betaling van voorschotten versoepeld. De idee daarachter is dat kleine en middelgrote ondernemingen vlugger zullen mededingen naar overheidsopdrachten door het toekennen van voorschotten, vermits op die manier de financiering van de uitvoering van de opdracht door de opdrachtnemer wordt vergemakkelijkt.

In deze blog zullen wij evenwel onze aandacht vestigen op een nieuwe verplichting in hoofde van de aanbesteders, met name het bekend maken van de voorlopige resultaten van een beroep op de mededinging.

In het gewijzigd artikel 13 van de wet overheidsopdrachten worden de aanbesteders vanaf 1 juni 2024 in bepaalde gevallen verplicht om reeds onmiddellijk na de opening van de offertes minimale informatie mee te delen aan elke inschrijver, namelijk diens individuele plaats in het voorlopig klassement. Dit gebeurt door middel van het in artikel 14, § 1, bedoelde elektronische platform dat gebruikt werd voor de indiening van de offertes.

Deze werkwijze kan het voor de ondernemers namelijk makkelijker maken om hun planning op te maken, aangezien de inschrijver een inschatting kan maken van de individuele kans die hij maakt om de opdracht toegewezen te krijgen. In heel wat gevallen is de tijd tussen het sluiten van de opdracht en de start van de werken namelijk eerder kort. Daarnaast zijn inschrijvers onderworpen aan een eerder lange en soms verlengde verbintenistermijn.

Deze nieuwe verplichting is enkel van toepassing op de opdrachten die onder de Europese drempels vallen en die worden geplaatst door middel van een openbare of niet-openbare procedure, waar alleen de prijs wordt gebruikt als gunningscriterium.

Het is de wetgever evenwel niet ontgaan dat deze bijkomende informatie tot een licht hoger risico kan leiden op mededingingsvertekende afspraken. Om dit risico enigszins te beperken, moet door de aanbesteder slechts de individuele plaats in het klassement worden meegedeeld. Deze mededeling kan plaatsvinden naar aanleiding van of onmiddellijk na het opmaken van het proces-verbaal van opening van de offertes.

Hierbij worden de namen en de plaats van de andere inschrijvers niet bekendgemaakt, aangezien dit het risico op mededingingsvertekende afspraken zou kunnen verhogen. Alleen de individuele plaats in het voormelde klassement wordt in de voormelde gevallen meegedeeld. Het betreft de plaats in het voorlopig klassement op een moment waarop, bijvoorbeeld, de regelmatigheid van de offertes nog niet werd onderzocht. Indien de aanbesteder toch de naam meedeelt van de overige inschrijvers en desgevallend hun plaats in het voormelde klassement, vormt dit een inbreuk op het voormelde artikel 14, § 1, eerste lid, eerste zin, van de wet (principe van de elektronische communicatie en informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en de ondernemers).

Het is belangrijk erop te wijzen dat de plaats die desgevallend doorgegeven wordt door de aanbesteder voorlopig is en dus nog erg onzeker is, vermits het klassement nog wijzigingen kan ondergaan. De kennisgeving kent geen rechten toe aan de betrokken inschrijver en geschiedt onder voorbehoud van verificatie van de offertes, onder meer op het vlak van de regelmatigheid van de offertes, het prijzenonderzoek en de problematiek van de abnormale prijzen.

Er werd uitdrukkelijk bepaald dat de aldus verkregen informatie omtrent de individuele plaats in het klassement in de loop van de plaatsingsprocedure door inschrijvers niet mag meegedeeld worden aan andere kandidaten of inschrijvers, noch aan derden.

Op aangeven van de Raad van State wordt uitdrukkelijk verduidelijkt dat het verbod geen betrekking heeft op de werknemers van de inschrijvers. Er moeten vanzelfsprekend nog personen gerechtigd zijn in de schoot van de inschrijver om kennis te nemen van de individuele

plaats in het voorlopig klassement. Na verdere analyse ingevolge het advies van de Raad van State werd ervoor geopteerd het betreffende verbod ook van toepassing te maken op potentiële onderaannemers. Ook deze laatsten worden aanzien als derden. Er is zodoende geen uitzondering voorzien voor de potentiële onderaannemers.

Bovendien wordt aan de Koning de mogelijkheid voorzien om, voor sommige sectoren, in een uitzondering te voorzien waardoor het voormelde mechanisme niet wordt toegepast, meer bepaald in de sectoren waar er een verhoogd risico bestaat op mededingingsvertekende afspraken. In de wet wordt niet gedefinieerd welke sectoren worden bedoeld. De gemachtigde van de regering verklaarde tijdens de parlementaire werkzaamheden hieromtrent dat deze sectoren desgevallend zullen worden aangeduid door de Belgische Mededingingsautoriteit.

Er is in het K.B. plaatsing 2017 wel sprake van diensten in “fraudegevoelige sectoren”, waarbij wordt bedoeld opdrachten voor diensten geplaatst in het kader van de in artikel 35/1, van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden (art. 2, 13°, K.B. 2017). Het gaat hier dan niet om afspraken tussen inschrijvers, maar om sectoren die gevoelig zijn voor sociale fraude (arbeid in het zwart), dit in het kader van het onderzoek naar abnormale prijzen. De twee begrippen verschillen dus wel van elkaar, al is het niet uitgesloten dat de Mededingingsautoriteit zich misschien zal laten leiden door de reeds bestaande teksten?

Willy Abbeloos

Of Counsel Tender Law