Artikel 41 van het K.B. van 18 april 2017 voorziet dat aanvragen tot deelneming en offertes voor overheidsopdrachten moeten vergezeld gaan van een elektronische handtekening, zoals hierna beschreven. De regels inzake de elektronische handtekeningen en de communicatiemiddelen zijn van toepassing bij alle plaatsingsprocedures waarbij gebruik wordt gemaakt van de in artikel 14, § 7, van de wet bedoelde elektronische platformen.

Toch zijn er ook nog enkele specifieke regels naargelang de gekozen plaatsingsprocedure.

In het kader van de openbare procedure of de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking is de handtekening van de inschrijver op elk individueel document van de offerte, bijlages, en, desgevallend, het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, niet vereist op het ogenblik van het opladen op het e-Procurementplatform van de FOD BOSA.[1] Deze documenten worden op een globale manier, dus in één keer op alle individuele documenten, ondertekend op het erbij horende indieningsrapport.

In het kader van de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, moeten alleen de indieningsrapporten die betrekking hebben op de initiële offerte en, in geval er werd onderhandeld, de definitieve offerte (BAFO) ondertekend zijn (art. 42, § 1, K.B.).

Het aanbrengen van een gekwalificeerde elektronische handtekening op het indieningsverslag op het moment dat de offerte wordt geüpload op het e-Procurementplatform, door de personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden, is in beginsel vereist voor de geldige ondertekening van de offerte. Artikel 42, § 1, eerste lid, K.B. laat toe dat de offerte, de bijlagen ervan en het UEA niet afzonderlijk moeten worden ondertekend, nu de authenticiteit en integriteit van deze documenten wordt gewaarborgd door de globale ondertekening van het indieningsrapport.

De Raad van State (nr. 246.539) oordeelde dat hieruit niet zomaar het omgekeerde kan worden afgeleid en dat een aparte ondertekening van de offertedocumenten via getekende pdf-bestanden volstaat. Aldus wordt voorbijgegaan aan de vereiste van een geldige ondertekening van het indieningsrapport. Zelfs indien alle afzonderlijke offertedocumenten rechtsgeldig door twee bestuurders werden ondertekend, doet dit geen afbreuk aan de vaststelling dat de ongeldige ondertekening van het indieningsrapport door de inschrijver een substantiële onregelmatigheid uitmaakt en de offerte om die reden dient te worden geweerd.

In het kader van een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure met onderhandeling, een concurrentiegerichte dialoog en een innovatiepartnerschap, is de handtekening van de kandidaat, wat betreft de aanvraag tot deelneming, niet vereist. Dit is evenmin het geval voor het UEA, in de gevallen dat dit moet voorgelegd worden. Beide voormelde documenten kunnen niettemin, op het ogenblik van het opladen op het e-Procurementplatform, op een globale manier getekend worden op het indieningsrapport dat samen gaat met de aanvraag tot deelneming. Als de ondernemer van deze mogelijkheid geen gebruik maakt, moet het UEA, wanneer dit voorgelegd moet worden, opnieuw worden bijgevoegd en globaal ondertekend naar aanleiding van het in het tweede lid bedoelde indieningsrapport.

Wanneer in een volgende fase offertes en hun bijlagen worden ingediend in één van de in het eerste lid bedoelde procedures, wordt evenmin een individuele handtekening vereist op het ogenblik van het opladen op het e-Procurement platform. Deze documenten worden op een globale manier getekend op het erbij horende indieningsrapport.

In het kader van de mededingingsprocedure met onderhandeling en het innovatiepartnerschap, moeten evenwel alleen de indieningsrapporten die betrekking hebben op de initiële offerte en de definitieve offerte (BAFO) ondertekend zijn (art. 42, § 2, K.B.).

Ook al voorziet het bestek dat de elektronische aanvragen tot deelneming moeten worden ingediend via het e-Procurementplatform, en dat het indieningsrapport van de aanvraag tot deelneming, de bijlagen en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) moeten voorzien zijn van een gekwalificeerde elektronische handtekening van de kandidaat of zijn gemachtigde, betekent dit nog niet dat er door de inschrijvers geen andere wijze zou mogen gebruikt worden om de elektronische handtekening te plaatsen op het indieningsrapport. De Raad van State (nr. 256.583) beschouwt ook als geldig: een indieningsrapport, dat als pdf-document bij de aanvraag tot deelneming is gevoegd, en welke de gekwalificeerde elektronische handtekening bevat van de daartoe bevoegde persoon (of personen), waarbij werd gebruikgemaakt van “Adobe Sign”, gekoppeld aan de e-ID van de betrokken ondertekenaar. Noch uit de betrokken bepalingen van de selectieleidraad, noch uit de toepasselijke bepalingen van het koninklijk besluit plaatsing 2017 blijkt “via welk(e) ‘medium’ of ‘tool’” de gekwalificeerde elektronische handtekening op het indieningsrapport moet worden geplaatst. Een van de (meest gebruikte) mogelijkheden daarvoor bestaat erin om die handtekening rechtstreeks via het e-Procurementplatform zelf te plaatsen, doch er zijn andere mogelijkheden.

De Raad van State  aanvaardde in deze zaak dat – aangezien een rechtstreekse ondertekening van het indieningsrapport op het elektronisch e-Procurementplatform niet mogelijk bleek (als gevolg van “compliance regels”) – het indieningsrapport werd gedownload van het platform, elektronisch ondertekend door elk van de gevolmachtigden, en daarna door één van de ondertekenaars (via zijn privé-computer) opnieuw werd opgeladen en ingediend op het platform. Het platform e-Procurement meldt dan wel dat “het indieningsrapport niet is getekend”, maar dit is een automatisch door het elektronisch platform gegenereerde vermelding en is het gevolg van de gehanteerde werkwijze. De handtekening wordt immers pas na het downloaden van het indieningrapport, via externe software, op dat rapport gezet, waarna dit ondertekend rapport opnieuw wordt opgeladen.

Het is wel zo dat, als gevolg van het hanteren van deze werkwijze, het indieningsrapport niet “rechtstreeks” werd ondertekend op het e-Procurementplatform. Door de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partij om die reden te weren, past de aanbestedende overheid een voorschrift toe dat niet terug te vinden is in de selectieleidraad, noch in de voornoemde bepalingen van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Integendeel, de ‘e-Tendering Handleiding voor ondernemingen’ beschrijft de werkwijze zoals die door de verzoekende partij is gevolgd, als eveneens geldig (versie 26 november 2021, punt 4.8.5 ‘Tekenen met eigen software en token – 3rd party)’.

Deze omstandigheid moet dan ook onderscheiden worden van het bovenvermeld arrest van de Raad van State nr. 246.539. In die zaak werden enkel de pdf-bestanden van de offertedocumenten apart (individueel) ondertekend en werd aldus voorbijgegaan aan de vereiste geldige (globale) ondertekening van het indieningsrapport, terwijl de aanvraag tot deelneming te dezen wél “op een globale manier” is ondertekend op het indieningsrapport dat samengaat met de aanvraag tot deelneming, in de zin van artikel 42, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, en zoals verplichtend is gesteld in de selectieleidraad (van de bewuste opdracht). De omstandigheid dat het ondertekend indieningsrapport “een afzonderlijk document dat deel uitmaakt van de ingediende aanvraag tot deelneming” betreft, doet niet anders besluiten. De betrokken inschrijver lijkt in dit verband terecht te stellen dat hij dit pdf-document van het indieningsrapport als laatste document (van de aanvraag tot deelneming) heeft opgeladen, zodat hiermee in een globale ondertekening van alle bij de aanvraag tot deelneming gevoegde documenten wordt voorzien.

Tenslotte vermelden we dat in geval van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten preciseert of een handtekening vereist is, het type van handtekening, alsook de te ondertekenen documenten.

Artikel 42, § 3, K.B. 18 april 2017 voorziet inderdaad een zekere soepelheid voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, en laat een zeer grote vrijheid aan de aanbestedende overheid. Aldus kan deze laatste volledig vrij beslissen op welke documenten zij een handtekening wenst te zien, welk type van handtekening gewenst is en zelfs of het nodig is te ondertekenen.

W. Abbeloos
Of Counsil Tender Law