Na ontvangst van de offertes gaat de aanbestedende overheid over tot het nazicht en de evaluatie van de offertes. Bij dit nazicht zal uiteraard ook de inhoudelijke en de vormelijke regelmatigheid van de offertes onderzocht worden. Regelmatig duiken in bestekken zogenaamde “conformiteitsclausules” op, waarbij bepaald wordt dat “door de indiening van zijn offerte de inschrijver al de clausules van het bestek aanvaardt en verzaakt aan alle andere voorwaarden”. De vraag kan dan gesteld worden of in die omstandigheden een offerte, die afwijkt van een of andere besteksbepaling, nog wel onregelmatig kan worden verklaard ? Is de offerte niet per definitie regelmatig vermits de inschrijver impliciet heeft verklaard alle bepalingen van het bestek te aanvaarden ?

Reeds vroeger heeft de Raad van State (nr. 40.313, 15 september 1992) geoordeeld dat een offerte niet altijd als conform kan worden beschouwd om de enkele reden dat het bestek uitdrukkelijk voorziet dat de inschrijvers geacht worden zich verbonden te hebben de werken uit te voeren overeenkomstig de bepalingen en voorwaarden van het bijzonder bestek.

Deze zienswijze werd nu bevestigd naar aanleiding van twee recente zaken, waarin telkens in het bestek een conformiteitsclausule voorkwam in de zin zoals hierboven aangegeven.

In de eerste zaak (nr. 253.802 van 18 mei 2022) had een inschrijver in zijn offerte vermeld dat de offerte slechts geldig blijft gedurende 80 kalenderdagen in plaats van de 180 dagen, die vereist werden in het bestek. De Raad van State wees de stelling van de betrokkene af dat het zou gaan om een materiële vergissing. Er blijkt geen enkele reden voorhanden waarom de betrokken inschrijver de reeds in het bestek voorziene verbintenistermijn van 180 kalenderdagen nogmaals uitdrukkelijk in zijn offerte zou bevestigen, en dat hij daarbij per vergissing een termijn van 80 dagen zou hebben vermeld.

Een standaard conformiteitsclausule, zoals de bovenvermelde, die in quasi elk bestek voor een overheidsopdracht voorkomt, leidt er niet toe – aldus het arrest – dat de inschrijver door de indiening van zijn offerte meteen en automatisch zou verzaken aan alle mogelijke afwijkingen van het bestek in zijn offerte, waar die ook voorkomen. Door bijvoorbeeld de uitdrukkelijke vermelding van een eigen verbintenistermijn (80 dagen in plaats van de vereiste 180 dagen), lijkt een inschrijver op dit punt juist het omgekeerde te doen dan te verzaken aan zijn eigen voorwaarden. Minstens is zijn verbintenis op dat punt onduidelijk en stond bijgevolg niet vast dat hij de verbintenistermijn van het bestek aanvaardde.

De aanbestedende overheid kan de betrokken offerte als onregelmatig beschouwen, zeker wanneer het bestek vervolgt met de bepaling dat, “voor zover tijdens het onderzoek van de offerte door de aanbestedende overheid wordt vastgesteld dat er door de inschrijver voorwaarden zijn gevoegd waardoor het onduidelijk is of de inschrijver zonder voorbehoud akkoord gaat met de voorwaarden van het bestek, de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt om de offerte als substantieel onregelmatig af te wijzen”. Een dergelijke bepaling zou overbodig zijn indien elke met het bestek strijdige voorwaarde automatisch als niet-geschreven zou worden beschouwd.

In de tweede zaak (nr. 254.077 van 23 juni 2022) had de inschrijver, aan wie de opdracht werd gegund, een afwijkende betalingstermijn bedongen. De aanbestedende overheid had de offerte toch als geldig aanvaard en steunde zich op de conformiteitsclausule, opgenomen in het administratief bestek – met name dat de inschrijver door de indiening van zijn offerte al de clausules van het bestek aanvaardt en aan alle tegenstrijdige voorwaarden verzaakt. De Raad van State ging met deze redenering niet akkoord en bevestigde dat deze clausule er niet toe leidt dat de inschrijver door de indiening van zijn offerte meteen en automatisch zou verzaken aan alle mogelijke afwijkingen van het bestek in zijn offerte.

Conclusie: Het is zeker niet slecht dat de aanbestedende overheid in het bestek een bepaling opneemt, waarbij zij de inschrijvers er aan herinnert dat de offertes volledig in overeenstemming moeten zijn met de gestelde voorwaarden en dat afwijkende bedingen niet zullen worden aanvaard. Dergelijke clausule ontslaat haar evenwel niet van een ernstig onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes, en van de verplichting substantieel onregelmatige offertes te weren.

Volledigheidshalve dient wel vermeld dat in plaatsingsprocedures, waarin onderhandelingen zijn toegelaten, onregelmatige offertes onder bepaalde voorwaarden kunnen worden geregulariseerd.

Willy Abbeloos, of counsel bij Tender Law