Het kan voorkomen dat het elektronisch platform voor het indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte gedurende een bepaalde periode niet beschikbaar is. De kandidaten of inschrijvers zijn dan niet in de mogelijkheid om hun aanvraag tot deelneming of offerte tijdig in te dienen.

In dat geval voorziet artikel 57, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 dat de aanbestedende overheid, die kennis heeft van de onbeschikbaarheid, kan beslissen de limietdatum en het limietuur voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of van de offertes te verdagen. Deze verdaging moet minstens zes dagen zijn voor de opdrachten waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan de drempel voor de Europese bekendmaking en minstens acht dagen voor de opdrachten waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of hoger is dan de voormelde drempel, onverminderd artikel 8, § 1, derde lid.[1]
In geval van een verdaging gaat de aanbestedende overheid over tot een aangepaste bekendmaking tot mededeling van de nieuwe datum voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang (art. 57, § 1, K.B. 2017).

Wanneer de aanbestedende overheid op de hoogte wordt gesteld door een inschrijver of via een andere bron, moet zij wel zelf, bij de dienst verantwoordelijk voor de e-procurementtoepassing, d.i. de FOD BOSA, nagaan of de beweerde onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden alsook in welke mate. Doorgaans zal de dienst, die verantwoordelijk is voor de e-procurementtoepassing, de aanbestedende overheid overigens zelf informeren dat zich een onbeschikbaarheid heeft voorgedaan. Als de onbeschikbaarheid van de e-procurementtoepassing is bevestigd, kan de aanbestedende overheid beslissen om de opening van de aanvragen tot deelneming/offertes te verdagen.

Maar de aanbestedende overheid beschikt hoe dan ook over een appreciatiemarge om die opening al dan niet te verdagen. Daarbij kan zij zich laten leiden door factoren als de duur van de onbeschikbaarheid, alsook het moment waarop de onbeschikbaarheid optreedt. Een onbeschikbaarheid die zich bijvoorbeeld voordoet gedurende het laatste uur vóór de openingszitting, zal in principe veel problematischer zijn dan een onbeschikbaarheid die zich geruime tijd vóór de openingszitting voordoet. In dat laatste geval worden de kandidaten of inschrijvers weliswaar verhinderd om op het moment van de onbeschikbaarheid hun deelneming of hun offerte in te dienen, maar zullen ze daar de volgende dag wel probleemloos in kunnen slagen.

De Raad van State (RvS, nr. 248.351) herinnert er aan dat de onbeschikbaarheid, waarvan sprake, moet te wijten zijn aan problemen met betrekking tot de werking van het platform zelf, en niet deze die te wijten zijn aan de gebruiker of aan zijn installaties. Bovendien wordt gesteld dat de mogelijkheid om de datum en uur van het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen, veronderstelt dat de aanbestedende overheid effectief kennis heeft van de onbeschikbaarheid van het elektronisch platform.

De aanbestedende overheid is evenwel niet ipso facto verplicht om de limietdatum en uur te verdagen. Toch is het zo dat een verdaging van het tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes niet louter afhangt van de wil van het bestuur. De beslissing van de aanbestedende overheid tot verdaging van de indieningsdatum moet beoordeeld worden in functie van de omstandigheden, die zich voordoen, onder meer het tijdstip van de gemelde problemen. Wanneer de inschrijvers reeds  in een e-mailbericht, om 12u00 verzonden, melding hebben gemaakt van een vermeende onbeschikbaarheid gedurende het laatste uur van de indieningstermijn, getuigt het van een gebrek aan zorgvuldigheid in hoofde van de aanbestedende overheid, dat zij niet zelf vóór de opening van de aanvragen tot deelneming bij de dienst verantwoordelijk voor de e-procurementtoepassing heeft nagegaan of de beweerde onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden, alsook in welke mate deze onbeschikbaarheid zich heeft voorgedaan (RvS, nr. 240.186). Het ogenblik waarop de onbeschikbaarheid zich voordoet speelt inderdaad een belangrijke rol bij de beoordeling van de mogelijkheid om de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen, meer bepaald wanneer de problemen zich voordoen gedurende het laatste uur van de indieningsdatum.

Wanneer twee inschrijvers hun  BAFO (Best and final offer) op de eerst gestelde datum hebben kunnen indienen, maar de derde inschrijver niet, en dit ten gevolge van vergissingen begaan door de aanbestedende overheid, handelt de aanbestedende overheid correct door de (twee) reeds ingediende offertes te neutraliseren en de drie inschrijvers uit te nodigen om een nieuwe BAFO in te dienen tegen de nieuwe datum (RvS, nr. 250.295).

In principe kan de aanbestedende overheid – wanneer zich op de laatste dag voor het indienen van de BAFO’s een fout voordoet in de verbinding van het softwareprogramma met het e-procurementplatform – de inschrijvers niet uitnodigen om hun offerte per e-mail te sturen. Deze wijze van indienen is niet in overeenstemming met artikel 14 van de wet overheidsopdrachten 2016. Echter, wanneer beide inschrijvers hun BAFO via e-mail hebben ingediend en dit zonder enige opmerking, getuigt de niet-gekozen inschrijver niet van het vereiste belang om een bezwaar in te dienen die verband houdt met het feit dat dergelijke werkwijze werd toegelaten. De bekritiseerde onregelmatigheid bij het indienen van de BAFO’s heeft aan de betrokkene geen waarborg ontnomen, noch een invloed kunnen uitoefenen op de draagwijdte van de bestreden gunningsbeslissing (RvS, nr. 258.822).

Willy Abbeloos
Of counsel Tender Law

[1] Artikel 8, § 1, derde lid, K.B. 2017 heeft betrekking op de mogelijkheid om een opdracht, die enkel onderworpen is aan de Belgische bekendmaking ook te publiceren in het Publicatieblad van de Europese Unie, op voorwaarde dat de aankondiging elektronisch gebeurt met inachtneming van het format en de modaliteiten voorzien voor de Europese bekendmaking.