De artikelen 38/9 tot 38/11 van de Algemene Uitvoeringsregels voor overheidsopdrachten (K.B. 14 januari 2013) voorzien dat de opdrachtnemer een herziening van de opdracht, een termijnverlenging, een schadevergoeding  of de ontbinding van de opdracht kan eisen wanneer hij geconfronteerd wordt met onvoorzienbare omstandigheden, die, hetzij vreemd zijn aan de aanbestedende overheid, hetzij het gevolg zijn van feiten die te wijten zijn aan de aanbestedende overheid, zoals nalatigheden of vertragingen.

De opdrachtnemer kan zich slechts beroepen op een herziening van de opdracht indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doet kennen. Deze melding moet, op straffe van verval, schriftelijk gebeuren binnen de termijn vermeld in artikel 38/14 (dertig dagen ofwel nadat de feiten zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer of de aanbesteder ze normaal had moeten kennen). De voormelde verplichtingen gelden ongeacht of de aanbesteder op de hoogte is van de feiten of omstandigheden.

Het verzoek van de opdrachtnemer waarbij de toepassing van een herziening wordt ingeroepen is niet ontvankelijk, indien dit verzoek steunt op feiten of omstandigheden die door de opdrachtnemer niet te gepasten tijde aan de aanbesteder werden kenbaar gemaakt en waarvan ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen nagaan teneinde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen (art. 38/15, eerste en tweede lid, AUR).

Dit voor zover het gaat om onvoorzienbare feiten en omstandigheden, die het normale verloop van de opdracht in de war sturen. Evenwel lijkt het derde lid van artikel 38/15 AUR soepeler te zijn opgesteld voor wat betreft de schriftelijke bevelen van de aanbesteder, met inbegrip van die bedoeld in artikel 80, § 1, (wijziging van een opdracht voor werken). In die gevallen is de opdrachtnemer enkel verplicht de aanbesteder in te lichten zodra hij de invloed die de bevelen op het verloop en de kostprijs van de opdracht zouden kunnen hebben, kent of zou moeten kennen (art. 38/15, derde lid, AUR). Dit geldt dus onder meer ook voor een schorsing van de opdracht, die door de aanbestedende overheid wordt bevolen.

Een schriftelijk bevel tot schorsing van de opdracht zou dus niet per kerende door de opdrachtnemer moeten worden gemeld. Het is inderdaad zo dat een opdrachtnemer wel onmiddellijk kennis krijgt van de bevelen van de aanbesteder, maar dit betekent niet dat hij op hetzelfde tijdstip reeds de gevolgen kan inschatten die deze bevelen kunnen teweegbrengen op de uitvoering van de opdracht. Deze gevolgen kunnen immers pas na verloop van enige tijd aan het licht komen.

Dit is wel een verstrenging ten opzichte van het vroegere artikel 16, § 3, derde lid, A.A.V. (bijlage K.B. 26 september 1996) dat nog stelde dat de bepalingen inzake de feitenaangifte “niet toepasselijk zijn op de bevelen van de aanbestedende overheid, zelfs indien deze slechts in het dagboek der werken werden ingeschreven,…“, en ook een verstrenging ten opzichte van de vroegere rechtspraak, die zich op dit vlak vrij soepel opstelde (zie hieromtrent: W. Abbeloos, Kroniek Overheidsopdrachten, uitgave 2019, deel II, nr. 1748).

Het Hof van Beroep te Luik bevestigde onlangs nog deze soepele houding en oordeelde dat de termijn van dertig dagen – wanneer het gaat om een bevel van de aanbesteder tot schorsing van de werken – gelezen moet worden in samenhang met artikel 55 van het oorspronkelijke koninklijk besluit van 14 januari 2013 (thans art. 38/12, § 1, eerste lid AUR), welke bepaalt dat de opdrachtnemer recht heeft op schadevergoeding voor de schorsingen op bevel van de aanbesteder, die in totaal één twintigste van de uitvoeringstermijn overschrijdt en minstens tien werkdagen of vijftien kalenderdagen bedraagt, naargelang de uitvoeringstermijn uitgedrukt is in werk- of kalenderdagen. Het beginpunt van de termijn om de schriftelijke melding te doen is, aldus het Hof van Beroep, in dit geval de dag vanaf dat een schadevergoeding kan verschuldigd zijn, dit wil zeggen, vanaf de dag die één twintigste van de uitvoeringstermijn overschrijdt.

In casu betrof het een opdracht met een uitvoeringstermijn van 380 dagen en het bevel tot schorsing werd gegeven op 15 september. De dag vanaf dewelke een schadevergoeding kan verschuldigd zijn is dus 19 dagen na 15 september, hetzij 4 oktober. De feitenaangifte die gebeurde op 25 oktober, dit is binnen de dertig dagen te rekenen vanaf het ogenblik dat een schadevergoeding kan verschuldigd zijn, is dus tijdig ingesteld. Het Hof van Beroep was van mening dat het niet relevant was rekening te houden met de datum van de schorsing van de werken, waarop voor de opdrachtnemer geen recht op vergoeding openstond, aangezien er nog geen invloed was als gevolg van de schorsing (Luik, 12^e kamer, 24 mei 2022, T. Aann., 2/2022, 163).

Dit arrest werd verbroken door het Hof van Cassatie (8 maart 2024, T. Aann., 4/2024, 389), maar dit moet wellicht niet noodzakelijkerwijze betekenen dat het soepele standpunt van de rechtspraak, zoals hierboven vermeld, definitief wordt verlaten. Alleen werd het standpunt van het Hof van Beroep te Luik als te verregaand beoordeeld, en wenste het Hof van Cassatie er aan te herinneren dat de meldingsplicht van de opdrachtnemer een aanvang neemt van zodra hij de invloed van de schriftelijke bevelen door de aanbestedende overheid kon of had moeten kennen, en niet vanaf het ogenblik dat hij effectief in aanmerking komt voor het verkrijgen van een herziening of een schadevergoeding.

Toch lijkt het aangewezen er voortaan rekening mee te houden dat de termijn van dertig dagen ingaat op het moment dat het schriftelijk bevel invloed kan hebben op de uitvoering en de kostprijs van de opdracht. De opdrachtnemer zal zeer diligent moeten handelen en in die omstandigheden best zo snel mogelijk, en zeker binnen de voorziene termijn, melding maken van de problemen die door het schriftelijk bevel zouden kunnen worden veroorzaakt, ook al is er op dat ogenblik zelf nog geen schade of nadeel.